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　　刚刚过去的2016对于拍卖行业而言，无疑是2015年寒冬后的回暖之年。统计显示，国内12家拍卖公司2016年春秋两季拍卖总成交额220.83亿元，同比2015年增长了14.22%。 随着市场快速发展，一度滞后的文物艺术品监管法律法规，经不断修订、完善后，在2016年密集出台。

　　2016年3月15日，文化部新修订的《艺术品经营管理办法》正式施行，该新办法不仅将“美术品”改为“艺术品”，还将艺术品网络化、金融化等新领域纳入监管范围，并要求卖家有责任为消费者提供真实性证明，建立明示担保、尽职调查、鉴定评估、信用监管等一系列新的制度。2016年11月国家文物局颁布的《文物拍卖管理办法》还放开网络拍卖，所有取得文物拍卖资质的拍卖企业均可从事互联网文物拍卖活动。

　　相关法律法规的修订和出台，让拍卖行业的规范化运作走上了新的台阶，也对拍卖公司的合规运作提出了更高的要求。对于拍卖公司而言，除了《拍卖法》《艺术品经营管理办法》等赋予拍卖人、艺术品经营者的的法律义务外，对肖像权、著作权、隐私权等私权的充分尊重也是拍卖公司不可忽视的重要功课。

　　本系列文章将从肖像权、著作权等不同的角度，对拍卖公司从业过程中潜藏的侵权风险进行梳理，并根据我们以往的经验提出实操性建议供读者参考。本文作为本系列之一，首先为大家介绍拍卖中的肖像权侵权风险及防范与救济措施。

　　近年来，油画拍卖中一股名人肖像画投资收藏之风开始兴起，尤其是2010年以来，靳尚谊、艾轩、陈逸飞等名家写实肖像作品作为中高端拍卖品备受青睐。 拍卖过程中，不止画作，包括照片、影像资料等在内的其他拍品以及拍卖公司制作的图录，无论是写实的肖像画还是经过演绎的画作、漫画、雕塑类作品等，只要该载体所表现的内容被一般人通过直观观察就能确定为某一自然人形象的，均可能涉及对他人肖像的呈现和使用，对于拍卖公司而言，接受此类拍品的拍卖委托，将面临较大的侵权风险。

　　根据《民法通则》第100条，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。但我国现行法律并未对肖像权进行明确的定义。在司法实践中，法院通常认为：肖像是通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段，在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征，且该相貌特征足以使一般人凭直观观察就能确定是某一自然人的形象。

　　何种行为会侵犯他人肖像权呢？根据《民法通则》第100条的规定，侵害肖像权的责任构成须同时具备以下三个要件：

　　第一，存在对肖像的使用行为。该使用不仅包括商业性使用，还包括任何形式的对肖像的公布、陈列、复制等行为。第二，未经肖像权人同意。第三，以营利为目的。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第139条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”此条是关于“以营利为目的” 情形的具体列举，但非完全列举，在司法实践中，法官自由裁量的权力较大， 根据目前的司法实践，法院对“营利性目的”的认定较为宽泛，甚至存在虽不具有营利的目的，但是存在污损、丑化他人肖像的情节的，仍然判定肖像权侵权的情况。对于拍卖公司而言，由于会向委托人收取拍卖佣金，“营利性目的”认定上的抗辩空间并不大。

　　根据《民法通则》第120条的规定：“公民的姓名权、肖像权……受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

　　关于赔偿额的确定，根据《侵权责任法》第20条的规定“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。” 在司法实践中，损失赔偿的标准应当根据侵权行为、后果、情节、被侵权人的实际损失以及侵权人受益等因素综合确定。

　　针对拍卖行为，并不存在给肖像权人造成财产损失或者恶劣社会影响等严重后果，因此，司法实践中判决的赔偿数额通常比较低。

　　根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“《民事侵权解释》”）第1条的规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；……”以及《民事侵权解释》第8条第1款的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”，在不属于丑化或侮辱等不当使用或者致使被侵权人的社会评价降低等情况下，法院通常不予支持精神损害赔偿。

　　事先授权审查，应是对拍卖品是否存在权利瑕疵的全面性审查，包括所有权、著作权、肖像权及其他权利的审查。就肖像权而言，该等审查仅针对涉及人物肖像的拍卖品。出于谨慎周全考虑，建议从宽确定审查对象，将存在自然人相貌特征的拍卖品均纳入审查范围，并将清晰度、真实度足以使一般人凭直觉辨认出某一特定自然人形象的拍卖品，作为重点审查对象。

　　对于被确定为审查对象的拍卖品，在与委托人签订《委托拍卖协议》之前，应要求委托人提供合法、真实、有效的肖像权人《授权书》，明确写明：“本人作为拍卖品所载形象的肖像权人，同意拍卖品作者/著作权人将本人肖像用于拍卖品，拍卖品的创作、处分均不构成对本人肖像权的侵犯。”，并经肖像权人亲笔签名或捺印。

　　肖像权人的《授权书》，作为最为便捷有效的免责手段，应该是拍卖公司首先考虑的防范措施。但在实践操作性上却存在问题，对于经多次流转的拍卖品，要求委托人提供肖像权人授权有一定困难。为了不妨碍拍卖公司交易，可以考虑从以下方面展开进一步防范。

　　在《委托拍卖协议》、《竞买协议》及拍卖公司与他方签订的其他协议中加入免责条款是一种有效的风险防范措施。

　　就《委托拍卖协议》而言，首先，建议加入委托人的陈述保证及特别违约条款。具体而言，要求委托人保证：拍卖品自身及对拍卖品的处分行为，不侵犯包括肖像权在内的任何第三人的合法权益；如因违反该等陈述与保证使拍卖公司被追究任何责任，委托人应独自承担并赔偿因此给拍卖公司造成的一切损失。其次，建议加入投Kaiyun网址 开云诉处置条款，即一旦出现第三人通过拍卖公司的投诉渠道对拍卖品提出权利主张，拍卖公司有权单方面暂停拍卖品的展示和交易，并采取暂时的下架处理，直至争议解决或权利瑕疵被证明不存在。

　　就《竞买协议》和《拍卖规则》而言，建议拍卖公司明确声明，拍卖公司作为拍卖方仅为买卖双方提供拍卖平台，仅对拍卖品进行形式审查，不对拍卖品进行任何的质量瑕疵和权利瑕疵的担保。并通过字体加黑等形式，对该等免责条款进行特别提示。

　　作为拍卖平台，设置通畅的投诉渠道，是沟通各方、化解纠纷的有效手段，这也是现今平台服务商普遍采取的风险防范手段。根据我们此前的维权经验，平台内投诉是最为便捷、直接的维权渠道，是权利人发现侵权后首先采取的维权措施。如果能够在拍卖公司投诉平台内及时解决纠纷，或为权利人和侵权人提供有效的沟通途径，可以在较大程度上降低拍卖公司的被诉风险。

　　在投诉渠道设计上，可以考虑在官网上设置专门的投诉页面、在拍卖现场和展厅设置投诉窗口、提供投诉电话，并为投诉窗口配备专门的后台人员及时处理投诉申请，争取在诉讼程序开始前取得掌控力，并及时解决纠纷。

　　根据《拍卖法》第48条，拍卖人应当在拍卖前展示拍卖品，并提供查看拍卖品的条件及有关资料。据此，展示拍卖品是拍卖人在《拍卖法》上的法定义务。而通过图录的形式进行拍卖品的展示，是拍卖行业的惯常做法。

　　根据中国拍卖行业协会发布的《文物艺术品拍卖规程》第2.8条，拍卖图录是指“拍卖人于拍卖日前制作、对拍卖标的进行介绍的图片或者文字资料”，因此向竞买人免费赠阅的、对未竞拍成功的拍卖品进行介绍的图录，属于上述定义范围应无异议。拍卖公司提供此类图录，应属履行《拍卖法》上的法定义务，可以作为侵权阻却事由。

　　但是，如果拍卖公司的图录还收录了已拍卖成功的拍品，就已经超越了展示拍卖品的基本功能，也不属于履行《拍卖法》上的法定义务，具有一定的宣传广告属性，很容易落入“营利性目的”的范围。此外，对于如果以有偿销售的形式提供图录，不但超出了展示拍卖品的基本功能，同时还存在被认定为非法出版物的风险。

　　因此，我们建议拍卖公司在提供图录时，应注意以下方面问题：第一，以免费赠阅的形式提供图录，或者将图录的制作成本以“会员会费”的形式收取；第二，在图录封面明显标注“免费赠阅”等字样；第三，特别关注已拍卖成功的拍品，如存在侵犯他人肖像权或其他权利的风险，建议不要收录进图录中。

　　如果通过上述事前防范措施，未及时有效地防止纠纷，一旦被权利人主张权利，拍卖公司可以考虑从以下角度进行侵权抗辩。

　　根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定Kaiyun网址 开云推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”我国对一般侵权采取过错责任原则，即除了法律另有规定外，只有侵权人存在主观过错，才承担侵权责任。因此，拍卖公司可以考虑从主观过错角度，从以下方面进行侵权抗辩。

　　第一，展示拍卖品是拍卖人在《拍卖法》上的法定义务。《拍卖法》第48条规定，拍卖人应当在拍卖前展示拍卖品，并提供查看拍卖品的条件及有关资料。《文物艺术品拍卖规程》第8.1条规定，拍卖活动举办前，拍卖人应制作拍卖图录，以便相关各方了解拍卖活动以及拍卖品的基本情况。据此，通过图录等形式对拍卖品进行展示，是拍卖人履行法定义务的行为，是正当的业务运营行为。该等无法避免的义务履行行为，即使侵犯了第三人合法权利，也不存在主观过错，无需承担赔偿责任。

　　第二，拍卖公司已经履行了拍卖人在《拍卖法》上的合理注意义务。《拍卖法》第41条规定，委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖品的所有权证明或者依法可以处分拍卖品的证明及其他资料；《拍卖法》第42条规定，拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。《文物艺术品拍卖规程》第5.1条规定：拍卖人与委托人签订委托拍卖合同时，有权要求委托人提供拍卖品的所有权证明或者依法可以处分该拍卖品的证明及其他资料，并有权要求委托人说明该拍卖品的来源和瑕疵。

　　以上是我国法律法规和行业规则中，对拍卖人审查义务的规定，拍卖公司作为拍卖人的注意义务主要限于审核委托人的身份、拍卖物品的来源、瑕疵以及委托人有权处分拍卖物品的证明材料等。如果拍卖公司已经完全履行了上述注意义务，应不具有侵权的故意或过失，且不构成对权利人的实质性损害，不需要承担赔偿责任。

　　根据《信息网络传播权管理条例》第23条，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。以上规定，是我国保护网络服务提供者的“避风港规则”，又称“通知-删除规则”，简而言之，网络服务提供者作为平台只要在收到权利人通知后删除了侵权作品，即可不承担赔偿责任。

　　虽然目前法律明确规定的“避风港规则”仅适用于信息网络传播权领域，但该规则的实质目的是防止平台上负担过重的注意义务，对于肖像权侵权其内在逻辑同样适用。因此，拍卖公司可考虑从该规则入手，通过事前防范中的“投诉渠道”，对获得逐步证明的投诉申请进行删除处理，并留存相关证据，一旦发生后续纠纷，即使被认定为侵权，也可以援用“避风港规则”，主张减轻或免除赔偿责任。

　　一切有效抗辩均以充分、完整的证据为基础和支撑，为了有效对抗权利人对拍卖公司提出的权利主张，证据的收集和留存是侵权风险防范工作中非常重要的一环，应该贯穿事先防范和事后救济的全过程，包括但不限于以下方面：

　　3. 经各方签字盖章的《委托拍卖协议》《竞买协议》等协议原件，并应包含本备忘第（一）部分所述的免责条款；

　　4. 针对涉嫌侵权拍品图录页面、网络及其他宣传平台页面，经国家公证机关公证，并应包含本备忘第（一）部分所述的免责声明；

　　5. 投诉处理流程过程中的证据留存，如投诉人申请书、拍卖公司回复文件、处理结果确认函等；

　　6. 如中止拍卖展示和交易，删除拍卖品展示信息的，还应对相关事实进行公证，尤其注意留存收到申请的时间和删除涉嫌侵权信息时间，以证明拍卖公司处理的及时性；

　　5. 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》